Blog de Borja Fdez. Burgueño

Blog especializado en derecho administrativo, derechos humanos, asilo y protección internacional.

Solicitudes de asilo en embajadas y consulados en el Derecho Internacional y de la UE

El Derecho Internacional de los Refugiados parte del art. 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que dispone que, “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.” No obstante, dicho “derecho a buscar asilo” no equivale a una obligación de los Estados a permitir que los refugiados crucen sus fronteras o a ofrecer la posibilidad de solicitar asilo fuera de su territorio, dado que ni la Declaración es vinculante, ni el texto lo determina expresamente ni tampoco se puede colegir una obligación consuetudinaria al respecto[1].

La Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (a continuación, Convención de Ginebra de 1951)[2], a pesar de delimitar el concepto de refugiado, enumerar sus derechos y definir el contenido de su protección[3], no establece ninguna obligación vinculante a los Estados firmantes para que constituyan vías de acceso seguras a su territorio. En este sentido, los Estados únicamente están obligados a reconocer el estatuto de refugiado a las personas que consigan llegar a su territorio[4], con independencia de que lo hayan hecho por vías legales o de manera irregular[5]. La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 aclaró que las misiones diplomáticas no gozan de “extraterritorialidad”, sino de “inviolabilidad”[6]. Por tanto, dado que el territorio de las embajadas y consulados no cambia de titularidad soberana[7], los Estados no están compelidos a tramitar las solicitudes de asilo en sus misiones diplomáticas, sino que sería una cuestión potestativa al no haber, como señala Goodwin-Gill, “ningún obstáculo formal a la consideración de solicitudes de asilo formalizadas en el extranjero”[8].

Del principio de non-refoulement, presente tanto en el art. 33 de la Convención Ginebra de 1951 como en otros muchos instrumentos internacionales[9], tampoco se puede extraer un deber de estudiar expedientes de asilo fuera de las fronteras nacionales[10] ya que, a pesar de tener una aplicación extraterritorial, el contenido de la obligación se limita a la no-devolución de personas a lugares en los que su vida, integridad física o libertad peligren[11]. Por tanto, incluso si se pudiera establecer que el respeto al principio de non-refoulement alcanzara también a los extranjeros que acudieran a las dependencias diplomáticas[12], los Estados no estarían compelidos a analizar sus solicitudes de asilo[13], sino a garantizar, por cualquier medio, que estas personas no fueran devueltas a tales lugares.

En el ámbito del derecho de la UE, el art. 25.a) del Código de Visados[14] dispone que “se expedirá un visado (…) cuando el Estado miembro de que se trate considere necesario, por razones humanitarias o de interés nacional o debido a obligaciones internacionales”. De esta manera, la cuestión de fondo radicaría en dilucidar si tales razones humanitarias u obligaciones internacionales, en concreto, las emanantes de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE[15] (a continuación, CDFUE) y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, equivaldrían a un deber de expedir un visado a las personas que se encontrasen en necesidad de protección internacional, lo que conllevaría necesariamente a la obligación corolaria de estudiar las solicitudes de asilo presentadas en las misiones diplomáticas.

El art. 4 de la CDFUE enuncia que “nadie podrá ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” y el 18 que “se garantiza el derecho de asilo”. En este sentido, la denegación de un visado en el que se solicitase protección internacional sumado a un temor fundado a ser sometido a un trato contrario al art. 4 en el país de la misión diplomática, podría vulnerar la CDFUE. No obstante, el art. 51 de la CDFUE limita su alcance a “únicamente cuando [los Estados miembros] apliquen el Derecho de la Unión”[16]. Por tanto, antes de entrar en la cuestión de fondo, se tiene que precisar si las solicitudes de asilo presentadas en embajadas o consulados se encuentran extramuros del ámbito de aplicación del derecho de la UE[17] o, por el contrario, están abarcadas por él, lo que, en palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (a continuación, TJUE), “equivaldría a obligar a los Estados miembros, en virtud del Código de visados, a permitir, en la práctica, a los nacionales de terceros países que presenten una solicitud de protección internacional en las representaciones de los Estados miembros situadas en el territorio de un tercer país”[18].

El art. 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (a continuación, TFUE) dispone que “la Unión desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal”. No obstante, la Directiva 2013/32/UE sobre Procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional[19] excluye expresamente en su art. 3.2 “las solicitudes de asilo diplomático o territorial presentadas en las representaciones de los Estados miembros” de su ámbito de aplicación. Por tanto, actualmente el procedimiento de embajada no estaría comprendido dentro del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA), dejando la posibilidad a la propia regulación de los Estados[20].

El art. 79 TFUE (antiguo art. 63 TCE)[21] prevé que “la Unión desarrollará una política común de inmigración”, estableciendo en su apartado. 2.a) que el Parlamento Europeo y el Consejo regularán “las condiciones de entrada y residencia y las normas relativas a la expedición por los Estados miembros de visados y permisos de residencia de larga duración”. No obstante, tal y como señala el TJUE, “el legislador de la Unión no ha adoptado hasta la fecha ningún acto sobre la base del artículo 79 TFUE, apartado 2, letra a), con respecto a las condiciones en las cuales los Estados miembros expedirán visados o permisos de residencia de larga duración a los nacionales de terceros países por razones humanitarias”[22]. Por tanto, tampoco cabría acudir al art. 79 TFUE para incluir el procedimiento de embajada dentro del ámbito de aplicación del derecho de la UE.

Finalmente, solo queda recurrir al citado art. 25.a) del Código de Visados para enmarcar dentro del derecho de la UE las solicitudes de asilo en misiones diplomáticas. Para tal empresa, necesitamos acudir al fundamento competencial del Código de Visados, que se encuentra en el art. 62.2.b) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual art. 77 TFUE), que facultó al Consejo a dictar “las normas sobre visados aplicables a las estancias cuya duración no supere los tres meses”. Respetando esta limitación temporal, el art. 1 del Código de Visados circunscribió su objeto a los “visados para tránsito o estancias previstas en el territorio de los Estados miembros no superiores a 90 días por período de 180 días”. Por tanto, teniendo en consideración que, de acuerdo con la Directiva 2011/51/UE[23], los beneficiarios de protección internacional gozan de un permiso de residencia de larga duración, en el supuesto en el que un extranjero solicitase asilo en una misión diplomática (o un visado para solicitar asilo en la UE) su petición excedería del ámbito de aplicación del Código de Visados, toda vez que la estancia superaría los tres meses[24]. Así lo entendió también el TJUE, que, separándose de la opinión del Abogado General[25], resolvió la cuestión prejudicial en el asunto C-638/16 PPU –relativo a una familiar siria que solicitó asilo en la embajada belga en Beirut fundamentando su petición en el art. 25.a) del Código de Visados– de la siguiente manera: “[El Código de visados], debe interpretarse en el sentido de que una solicitud de visado de validez territorial limitada presentada por un nacional de un tercer país por razones humanitarias, sobre el fundamento del artículo 25 de este Código, en la representación del Estado miembro de destino situada en el territorio de un tercer país con la intención de presentar, en cuanto llegue a este Estado miembro, una solicitud de protección internacional y de permanecer, por tanto, en dicho Estado miembro más de 90 días en un período de 180 días, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicho Código, sino que, en el estado actual del Derecho de la Unión Europea, solo está sujeta al Derecho nacional”.

[1] En este sentido, Noll señala que no concurre ni el requisito de la práctica estatal ni la correspondiente opinio iuris que fundamente un derecho consuetudinario a pedir asilo con base en el art.14 DUDH. G. Noll, “Seeking Asylum at Embassies: A Right to Entry under International Law?”. Int J Refugee Law 17, 3 (2005): 542

[2] Nótese que España, al igual que otros 146 Estados, amplió el ámbito de aplicación de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, con la ratificación del Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967. Vid. instrumentos de adhesión en: BOE-A-1978-26331.

[3] Para un análisis en profundidad sobre el alcance de los derechos de los refugiados en la Convención de Ginebra de 1951 vid.: J. HATHAWAY, The Rights of Refugees under International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2005

[4] Nótese que la obligación de reconocer el estatuto de refugiado no es sinónimo de la concesión de asilo bajo petición expresa del refugiado. En este sentido, Goodwin Gill apunta que, “en relación con el asilo, el argumento a favor de la obligación no puede prosperar dada tanto la vaguedad de esta institución como la continua reticencia de los Estados a aceptar formalmente esta obligación y a conceder un derecho al asilo exigible a instancia del individuo”. G. GOODWIN-Gill, The Refugee in International Law, 2ªEd. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 174 [Traducido del inglés]

[5] Vid. art. 31 de la Convención de Ginebra de 1951

[6] ACNUR, Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el estatuto de los refugiados. Reedición, HCR/1P/4/Spa/Rev.3 Ginebra: UNHCR, 2011, p. 21

[7] En el caso de los Rehenes de Theran el Tribunal Internacional de Justicia confirmó que la titularidad del territorio no cambia y que, además, el Estado anfitrión tiene obligaciones positivas sobre la seguridad del personal diplomático extranjero. US Diplomatic and Consular Staff in Tehran. International Court of Justice. 24 de mayo de 1980.

[8] G. GOODWIN-Gill, “Asylum 2001 – A Convention and a Purpose”, Int J Refugee Law 13, 1 (2001), p. 2.

[9] Vid., entre otros, art. 3 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984; art. 45 del Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra de 1949; Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales de 1950.

[10] Nótese que dentro del territorio nacional el principio de non-refoulement, ligado a las obligaciones sobre los refugiados que emanan de la Convención de Ginebra de 1951, sí que obliga a realizar un estudio individualizado de las solicitudes de asilo antes de expulsar a un extranjero. En este sentido, la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, por la que se modifica la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,  mediante la cual se institucionalizan las “expulsiones en caliente” sería contraria al principio de non-refoulement, sin que la diferenciación artificial entre “línea fronteriza” y “demarcación territorial” que pretende trazar el legislador tenga relevancia a los efectos de la atribución de responsabilidad estatal, tal y como ha señalado el TEDH (Sección Tercera) en el reciente caso N.D. y N.T. c. España (no 8675/15 et 8697/15, párr. 54-55 y 105), como tampoco tiene efectos excluyentes sobre la responsabilidad estatal el hecho de que la persona se encuentre en la llamada “zona internacional” de los aeropuertos (Vid. Amuur c. Francia. TEDH. Appl. No. 19776/92. 25 de junio de 1996 y Hirsi Jamaa y otros c. Italia, TEDH, 23 de febrero 2012, Appl. no. 27765/09). Sobre la ilegalidad de las “expulsiones en caliente”, destacamos la interpretación de Melero Alonso, quien, partiendo de la teoría del “derecho penal del enemigo”, señala que constituyen un supuesto del “derecho administrativo del enemigo”. E. Melero Alonso, “El retorno en frontera en Cueta y Melilla (o las «expulsiones en caliente»): un supuesto de derecho administrativo del enemigo”. Revista Española de Derecho Administrativo 174 (2015), Pp. 401 a 433

[11] El respeto al principio de non-refoulement del art. 33 de la Convención de Ginebra ni siquiera exige que el Estado acepte a la persona afectada en su territorio, sino que no la devuelva a un lugar en el que peligre su seguridad. En este sentido, modelos de gestión de flujos de refugiados tan controvertidos como la “Pacific Solution” australiana, que preveía el envío de solicitantes de asilo interceptados en alta mar a Nauru y otras islas de Oceanía, o la propuesta británica “New vision for refugees” (UK Home Office. New Vision for Refugees. London: United Kingdom Home Office. 7 March 2003) que consistía en la creación de centros de tramitación de solicitudes de asilo fuera de las fronteras europeas, no vulnerarían stricto-sensu el principio de non-refoulement si se hubieran implementado con las garantías necesarias. En este mismo sentido, Gammeltoft-Hansen señala que “[s]uch a system may raise other issues under international refugee law yet it is, strictly speaking, not inconsistent with Art. 33 as long as no risk of refoulement exists in those third states”. T Gammeltoft-Hansen, Access to Asylum: International Refugee Law and the Offshoring and Outsourcing of Migration Control. PhD Thesis, Aarhus University, Dinamarca, May 2009, p. 111

[12] Vid. Caso W.M. c. Dinamarca, en el que la Comisión de Derechos Humanos estimó que Dinamarca era responsable de dieciséis ciudadanos de la República Democrática Alemana que acudieron a la embajada danesa pidiendo ayuda para huir a la República Federal Alemana, pero que, después de pernoctar en las instalaciones diplomáticas, fueron puestos en manos de la policía y detenidos. W.M. c. Dinamarca. Comisión Europea de Derechos Humanos. Appl. No. 17392/90, 14 octubre de 1992. En este mismo sentido, en el caso Banković y otros c. Bélgica (TEDH, Gran Sala, Appl. no. 52207/99, 12 de diciembre de 2001, párr. 73) el TEDH reconoció que las actividades en misiones diplomáticas constituyen un ejemplo claro de “ejercicio extra-territorial de la jurisdicción” a los efectos del art.1 CEDH. Vid. también: Medvedyev y otros c. Francia, TEDH (Gran Sala), Appl. no. 3394/03, 29 de marzo de 2010, párr. 65

[13] Algunos autores como Noll, Spijkerboer, Brouwer y Al Tamimi, consideran que sí que se podría trazar una obligación de analizar las solicitudes de asilo en embajadas del principio de non-refoulment a la luz de la doctrina de aplicación extraterritorial del CEDH, especialmente del art.3. G. Noll, op. cit., (2005), p. 567.; T. Spijkerboer, E. Brouwer y Y. Al Tamimi. Advice in Case C-638/16 PPU on prejudicial questions concerning humanitarian visa. VU University Amsterdam, 2017, p. 9. No obstante, consideramos que, de acuerdo con Hathaway, Goodwin-Gill y Gammeltoft-Hansen, el vínculo causal entre la denegación de tramitar una solicitud de asilo en una misión diplomática y el trato contrario al art. 3 CEDH no es de suficiente entidad como para poder concluir la existencia una obligación sobre los Estados de aceptar solicitudes de asilo. J. HATHAWAY, op. cit., 2005, p. 310; G. GOODWIN-Gill, op. cit., 1996, p. 252; T Gammeltoft-Hansen, op. cit., 2009, p. 173.

[14] Reglamento (CE) n o 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se establece un Código comunitario sobre visados (Código de visados)

[15] Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000, entrada en vigor como texto vinculante junto con el Tratado de Lisboa de 2007.

[16] Sobre los ámbitos del derecho comunitario que no se encuentran exhaustivamente regulados, como son las razones humanitarias a las que se refiere el art. el 25.a) del Código de Visados, el TJUE ha aclarado que “las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta” Åklagaren y Hans Åkerberg Fransson, STJUE (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, asunto C‑617/10, Párr. 29. Asimismo, el TJUE ha señalado que el hecho de que un Reglamento, otorgue cierto margen de apreciación a los Estados, no excluye sus decisiones del ámbito del derecho comunitario. Vid.: N. S. y otros, STJUE (Gran Sala) C‑411/10 y C‑493/10, de 21 de diciembre de 2011, Párrs. 68 a 69.

[17] En este sentido, vid.: Minh Khoa Vo, STJUE (Sala Segunda) de 10 de abril de 2012, asunto C‑83/12 PPU, cuya cuestión principal, al igual que el caso que ocupa, se centró en delimitar si el asunto se encontraba regulado por el derecho comunitario y, en concreto, por el Código de Visados.

[18] X y X c. Bélgica. STJUE (Gran Sala) de 7 de marzo de 2017, asunto C‑638/16 PPU, Párr. 49. En el mismo sentido, el Abogado General Paolo Mengozzi señalaba que “el consagrado por el artículo 4 de la Carta, implica la existencia de una obligación positiva de los Estados miembros de expedir un visado de validez territorial limitada cuando existan motivos serios y acreditados para pensar que, como consecuencia directa de su negativa a expedir dicho documento, las personas que buscan protección internacional se verán expuestas a la tortura o a tratos inhumanos o degradantes, prohibidos por dicho artículo”. P. Mengozzi. Conclusiones del Abogado General del caso X y X c. Bélgica, asunto C‑638/16 PPU. 7 de febrero de 2017, párr. 3

[19] Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional

[20] J. Galparsoro, “Una nueva ley para el asilo en tiempos de crisis” en M.  Vidal Fueyo(coord..), R.  García Mahamut y J. Galparsoro, Régimen Jurídico del derecho de asilo en la Ley 12/2009, 1ª Ed., Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, p. 78

[21] En materia de entrada de ciudadanos de países terceros al territorio de la UE, el Tratado de Ámsterdam trajo consigo dos títulos competenciales diferentes atendiendo a si la estancia era de corta duración (art. 62.2 TCE, actual 79 TFUE) o de larga duración (art. 62.2, actual 77 TFUE). J. Martín y Pérez de Nanclares, La Inmigración y el asilo en la Unión Europea. Hacia un nuevo espacio de libertad, seguridad y justica. 1ª Ed.,Madrid: Colex, 2002. Pp. 142 a 143

[22] X y X c. Bélgica. STJUE (Gran Sala) de 7 de marzo de 2017. asunto C‑638/16 PPU, Párr. 44

[23] Directiva 2011/51/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2011, por la que se modifica la Directiva 2003/109/CE del Consejo con el fin de extender su ámbito de aplicación a los beneficiarios de protección internacional

[24] Nótese que actualmente se está debatiendo una nueva reforma del Código de Visados en la que, si se acepta la enmienda n. 26 relativa al recital 48 del Rapporteur Juan Fernando López Aguilar de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo, se abriría la puerta a que el ámbito de actuación del Código de Visados se extendiera a las personas en necesidad de protección internacional. Vid.: Juan Fernando López Aguilar. First Report on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Union Code on Visas (Visa Code) (recast), Rapporteur de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo /COM/2014/0164 final – 2014/0094 (COD). RR\1093195EN.doc

[25] Paolo Mengozzi. Conclusiones del Abogado General del caso X y X c. Bélgica, asunto C‑638/16 PPU. 7 de febrero de 2017. La decisión también es contraria a la opinión de T Spijkerboer, E. Brouwer y Y. Al Tamimi. Advice in Case C-638/16 PPU on prejudicial questions concerning humanitarian visa. VU University Amsterdam, 2017

Este es un extracto de mi artículo “Solicitudes de asilo patrocinadas presentadas en embajadas y consulados: un modelo basado en la experiencia española y en el programa canadiense de «private sponsorship»”, publicado en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales.

Disponible online en: http://www.reei.org/index.php/revista/num35/articulos/solicitudes-asilo-patrocinadas-presentadas-embajadas-consulados-modelo-basado-experiencia-espanola-programa-canadiense-private-sponsorship

Borja Fernández Burgueño

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Un comentario el “Solicitudes de asilo en embajadas y consulados en el Derecho Internacional y de la UE

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