Blog de Borja Fdez. Burgueño

Blog especializado en derecho administrativo, derechos humanos, asilo y protección internacional.

“El derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género”, por José Díaz Lafuente.

Este post resume de forma muy esquemática el artículo “El derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género” de José Díaz Lafuente publicado en el número 89 de la Revista de Derecho Político de la UNED (ISSN 2174-5625).

Para todo aquel que quiera saber más sobre el reconocimiento del estatuto de refugiado por motivos LGTBI, recomiendo que acuda directamente al artículo que aquí se resume y que use este post como apoyo a su lectura y no como sustitución de ella.

Cita:

DÍAZ LAFUENTE, José. El derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género = The right to asylum on the grounds of sexual orientation and gender identity. Revista de Derecho Político, [S.l.], n. 89, ene. 2014. ISSN 2174-5625. Disponible en: <http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/12804&gt;.

1. ASILO POR LOS MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO

El análisis del contenido jurídico del derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género requiere el estudio de dos elementos:

a. un elemento subje­tivo
b. un elemento objetivo

A. Elemento subjetivo: la orientación sexual y la identidad de género como elementos de pertenencia a un determinado grupo social

La persecución por orientación sexual es suscribible en la definición de refugiado del artículo 1. A).2.º de la Convención de Ginebra de 1951 al conformar un “grupo social determinado”.

Por su parte, el art. 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, incorpora expresamente dicho motivo de persecución, enunciándolo como “pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual”.

Para acreditar la pertenencia a un determinado grupo social se ha de utilizar de forma alternativa y no acumulativa uno de estos dos criterios:

a. característica innata o inmutable común
b. percepción social de la identidad diferenciada

En el ordenamiento jurídico español nos encontramos además con los siguientes requisitos:

a. Que pueda incluirse la orientación sexual dentro del concepto de grupo social determinado sólo en función de las circunstancias imperantes en el país de origen. Esto exige que las autoridades españolas tengan un conocimiento preciso sobre la situación de la comunidad LGTBI en país de origen (COI, por sus siglas en inglés, Country of Origin Information)

b. Y que en ningún caso se entienda como orientación sexual, la realización de conductas tipificadas como delito en el ordenamiento jurídico español. Este inciso es:

– Discriminatorio: no se exige en los demás motivos de persecución
– Ambiguo: la orientación sexual en sí misma no tiene por qué implicar ninguna conducta tipificada como delito
– Innecesario: ya hay una cláusula de exclusión genérica para aquellas personas que han cometido un delito contra la libertad sexual (artículo 8.2.b ley 12/2009) y en España ningún acto sexual mantenido con consentimiento entre personas adultas es un delito

B. Elemento objetivo: la naturaleza y los actos constitutivos de persecución

Constituyen actos de persecución:

a. Actos que de forma grave o reiterada violen el derecho a la vida, impliquen tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes y supongan alguna forma de esclavitud o servidumbre.
b. La acumulación de varias medidas, incluidas las violaciones de los derechos humanos, que sea lo suficientemente grave como para afectar a una persona de manera similar.

2. LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO.

En España se utilizan dos argumentos para conceder protección subsidiaria por motivos de orientación sexual e identidad de género:

a. en aquellos supuestos en los que en el país de origen se penalicen los actos sexuales mantenidos entre adultos del mismo sexo, en los casos en los que no se haya podido probar la perpetración efectiva de la persecución individualizada del solicitante

b. en los casos en los que se acredite haber sufrido torturas o riesgo real a poder sufrirlas por motivos de orientación sexual o de identidad de género

3. EL DERECHO DE UNIDAD FAMILIAR Y LA EXTENSIÓN FAMILIAR DE LAS PERSONAS REFUGIADAS Y BENEFICIARIAS LGBTI

En la UE según se solicite la protección ante un Estado miembro u otro, la pareja del mismo sexo del solicitante podrá obtener o no la extensión familiar de la protección internacional, en función del reconocimiento que la normativa interna del Estado receptor le otorgue a las parejas del mismo sexo.

En España se permite que una pareja del mismo sexo acceda a protección familiar por extensión familiar.

4. EL DESARROLLO NORMATIVO COMUNITARIO SOBRE LAS GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO Y LAS CONDICIONES DE ACOGIDA DE LOS SOLICITANTES LGBTI

La Directiva 2013/32/UE sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional

La Directiva de Procedimiento regula cuatro puntos de especial importancia para las solicitudes LGBTI:

1. requiere a los Estados miembros la adopción de mecanismos de identificación para las personas vulnerables, entre las que incluye a aquellas perseguidas por motivos de su orientación sexual o su identi­dad de género.

2. establece como obligatoria la entrevista personal. En dicha entrevista personal es necesario:

– que se realice en condiciones necesarias que permita a los solicitantes presentar el motivo de persecución por el que solicitan asilo de una manera comprensiva
– que el entrevistador tenga en cuenta las circunstancias personales o generales de la solicitud, incluidas las raíces culturales, e género, la orientación sexual, la identidad de género o la vulnerabilidad del solicitante.

3. prevé una específica garantía en caso de resolución de denegación de la protección internacional de una persona LGTBI: se exige que la resolución siempre sea individualizada (incluso en los supuestos en los que los solicitantes sean dependientes o familiares unos de otros) y correctamente motivada

4. Regula los criterios mínimos sobre el uso de pruebas médicas para acreditar la credibilidad del relato:

“1. La obligatoriedad de la prestación del consentimiento voluntario y libre del solicitante. Si el solicitante se negase a proceder a la prueba médica dicha conducta no puede fundamentar ningún indicio de prueba ni afectar a la conce­sión o denegación de la protección internacional.

2. El absoluto respeto a la dignidad del individuo y a sus derechos fun­damentales, tales como el de derecho a la integridad física y psicológica o el derecho a la intimidad. Además, la prueba médica deberá ser lo menos invasiva posible.

3. La cualificación profesional médica. El examen médico deberá ser reali­zado por profesionales médicos cualificados que puedan garantizar la fiabilidad del resultado.

4. La gratuidad de la prueba médica. A menos que el solicitante desee ha­cerse el examen con otros profesionales o en otro momento al indicado por las autoridades competentes, será el Estado receptor el que corra con los gastos de la prueba médica.”

La Directiva de 2013/33/UE que establece las normas mínimas comunes sobre las condiciones de vida de los solicitantes de protección internacional

La Directiva de Acogida establece que:

a. los Estados miembros estarán obligados a llevar a cabo mecanismos de identificación de las necesidades especiales de acogida de las personas LGBTI.

b. los Estados miembros asegurarán de que todos los derechos fundamentales de las personas LGTBI estén plenamente garantizados en los centros de recepción e internamiento.

c. los Estados miembros prestarán tratamiento y asistencia médicos y psicológicos respecto a las personas LGBTI que hayan sufrido serios actos de violencia física, psíquica o verbal o torturas o tratos y penas inhumanos o degradantes por su orientación sexual o identidad de género

5. ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN MATERIA DE ASILO POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO

La STS de 21 de septiembre de 2012 resume los dos criterios fundamentales en el reconocimiento de asilo por motivos LGTBI:

a. que se dé un contexto social grave de desprotección y de persecución por motivo de su orientación homosexual

b. que se examine de forma individualizada para considerar acreditada una persecución por tal razón para que merezca el reconocimiento de la condición de refugiado

La doctrina jurisprudencial exige que los actos de persecución expuestos en el relato del solicitante se refieran “a hechos dotados de una significativa trascendencia, pues los acontecimientos puramente episódi­cos, aislados y/o de escasa relevancia carecen de entidad suficiente para merecer la consideración de una persecución protegible”.

La falta de criminalización de actos sexuales entre homosexuales no implica que no pueda existir perse­cución por motivos de orientación sexual e identidad de género (ver STS de 30 de noviembre de 2005).

Por el contrario, el TS entiende que la criminalización de actos sexuales entre homosexuales no constituye automáticamente un motivo fundado de persecución. Para ello es necesario “probar indiciariamente la efectiva persecución de la persona que presenta la solicitud”. Por tanto, el TS requiere:

a. que se aplique la efectiva aplicación de la ley que criminaliza los actos sexuales entre homosexuales

b. que se pruebe, aunque sea indiciariamente, una persecución individualizada.

De acuerdo con José Díaz Lafuente “esta postura jurisprudencial resulta manifiestamente contraria al espíritu mismo del derecho de asilo creado para dar protección a aquellas personas per­seguidas en su propio Estado. El hecho de que un sistema penal criminalice la conducta o identidad sexuales de una persona ya es motivo suficiente para obte­ner protección internacional, aunque la persecución no se perpetre de forma efectiva por las autoridades del país de origen”.

Para la admisión a trámite de una solicitud de asilo deben concurrir dos requisitos:

a. un requisito positivo: la descripción de una persecución por motivos de orientación sexual e identidad de género

b. un requisito negativo: la ausencia de manifiesta falsedad o inverosimilitud.

Para la concesión de la protección internacional es necesario que concurran indicios suficientes, no siendo exigible que se aporte una prueba plena. El TS requiere que haya al menos una prueba indiciaria de la persecución por motivos LGTBI. No obstante, siempre y cuando concurran una serie de elementos calificadores de la veracidad del relato, el TS no exige que venga acompañado de prueba alguna que lo sostenga.

6. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL DERECHO DE ASILO POR MOTIVOS DE ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 sobre la protección internacional por motivo de orientación sexual

En sentencia el Tribunal de Luxemburgo establece que:

«a la hora de examinar una solicitud destinada a obtener el estatuto de refugiado, las autoridades competentes no pueden razo­nablemente esperar que, para evitar el riesgo de persecución, el solicitante de asilo oculte su homosexualidad en su país de origen o actúe con discreción al vivir su orientación sexual».

«ser obligado a ocultar la orientación sexual o la identidad de género, donde es instigada o condenada por el Estado, puede suponer persecución».

«la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto que afecte al interesado de un modo tan significativo como para alcanzar la gravedad requerida para considerar que tal tipificación penal constituya una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva.»

«la pena privativa de libertad que lleva aparejada una disposición legislativa que tipifica como delito los actos homosexuales pue­de constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya pro­mulgado una legislación de este tipo».

Los recursos presentados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de asilo por motivos de orientación sexual e identidad de género:

En I. N contra los Países Bajos el TEDDHH rechazó el recurso porque la información aportada «no incluía una situación de perse­cución activa por las autoridades hacia dos adultos que mantuvieran relaciones homo­sexuales privadas y consensuadas»

En F. contra Reino Unido rechazó la admisión del recurso bajo el artículo 8 del CEDDHH (derecho a la vida priva y familiar) porque «no se puede requerir a un Estado miembro que solo devuelva un sujeto a un país en donde se dé una aplicación efectiva de todos los derechos y libertades establecidas en la Carta»

En D. B. N. contra el Reino Unido el TEDDHH sobreseyó la causa por la aceptación del mismo por parte del Reino Unido

CONCLUSIONES

Para saber cuáles son las conclusiones de José Díaz Lafuente tendrás que leerte su artículo 🙂 , que está disponible gratis en http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/12804

ACNUR dona

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Esta entrada fue publicada el noviembre 5, 2015 por en Derecho, Derecho de los Refugiados, Derecho Internacional, Derechos Humanos.
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